Apelação Cível.Ação de alteração de guarda. Alienação parental. deferimento da guarda ao genitor. Interesse do menor. A guarda deve atender, primordialmente, ao interesse do menor. Verificado que o menor sofre com os conflitos provocados pelos genitores e que houve atos de alienação parental objetivando afastar o menino do contato paterno, deve ser mantida a sentença que alterou a guarda em favor do genitor, que, segundo laudo social, possui condições para tanto.Apelação desprovida.Vistos, relatados e discutidos os autos.Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.Custas na forma da lei.Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), as eminentes SenhorasDes.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro e Des.ª Sandra Brisolara Medeiros.Porto Alegre, 27 de maio de 2015.
RELATÓRIO Des. Jorge Luís Dall'Agnol (relator)Trata-se de recurso de apelação interposto por J.E.S.S. da sentença que julgou procedente a ação de guarda que lhe move A.M.W.T. para o fim conceder a guarda de A.L.S.T. ao autor, e autorizar a ré a visitá-lo aos finais de semana alternados (fls. 278/279).Em suas razões recursais, em suma, afirma que não houve alienação parental, destacando que o genitor solicitou a redução das visitas ao filho, diante de sua alta carga de trabalho. Declara que após as visitas do pai a criança se mostrava agressiva, conforme os documentos de fls. 130/140. Assevera que a criança apresenta vontade de estar com o pai, devido a maior liberdade que possui na companhia desse. Aduz que não existe nenhuma prova de maus cuidados da genitora, não havendo motivos para a troca de guarda. Pugna, por fim, pelo provimento do recurso (fls. 284/285).Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 289/292).O Ministério Público exara parecer pelo desprovimento do recurso (fls. 296/298).Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos artigos 549, 551e 552, todos do CPC.É o relatório.
VOTOS Des. Jorge Luís Dall'Agnol (relator)A apelante insurge-se contra a sentença que alterou a guarda do menor A.L.S.T., nascida em 11.06.2004 (fl. 14) em favor do genitor.Embora seja compreensível o interesse da mãe em permanecer com a guarda do filho, a situação dos autos recomenda que seja alterada a guarda, deferindo ao genitor.A apelante há muito dificulta a convivência entre pai e filho. Além disso, o estudo social (fl. 202), concluiu que o menino se mostrava mais agressivo quando em companhia materna, ao passo que mais tranquilo quando estava sob os cuidados de seu genitor.Por fim, e não menos importante, deve-se valorizar a vontade expressa do menino, afirmando que deseja morar com seu genitor.A questão foi bem enfrentada pelo agente do Ministério Público, Dr. Luiz Cláudio Varela Coelho, motivo pelo qual acolho suas ponderações como razão de decidir, até para evitar tautologia, exaradas nos seguintes termos:No caso, tudo indica que ambos os genitores têm condições de ficar com o filho, não havendo nos autos elementos que desqualifiquem a genitora para o exercício da guarda.No entanto, a prova coligida, especialmente o laudo da avaliação psicológica de fls. 201/204, leva à conclusão de que a guarda deve ser alterada, pois, além de ser o seu desejo, André sente-se mais confortável na companhia paterna.Acerca da prova, para evitar tautologia, transcreve-se excerto da manifestação exarada pelo nobre colega Promotor de Justiça Vinícius de Melo Lima (fls. 272/277), que, com muita clareza e propriedade, procedeu a sua análise, concluindo pela procedência da ação:
“(...)Neste sentido, faz-se de total relevância mencionar o parecer psicológico acostado às fls.201/204, o qual refere que “a partir das entrevistas clínicas pode ser observado dois posicionamentos diferentes e André, um diante da mãe e outro diante do pai. André quando está na presença de sua mãe é agitado, inquieto, ansioso, sem limites e ao mesmo tempo temeroso com relação à mãe. Para o menino Joselene tem uma postura autoritária. Já com relação ao pai, André se posicionou mais tranquilo ficou o tempo todo sentado conversando, contando histórias, demonstrando estar confortável e tranquilo, além de respeitar a autoridade do pai”.
A Psicóloga salienta que “quando questionado sobre com quem gostaria de morar, se com a mãe ou com o pai, o menino sempre teve a mesma resposta: “com meu pai!” (sic). E quando alertado que tudo mudaria se caso ele fosse morar com o pai, que ocorreria o inverso, isto é, ele visitaria a mãe e conviveria mais com o pai. André respondeu: “eu sei, já passei um mês de inteiro com o meu pai, nas férias de fevereiro. Eu sei como é” (sic). No entanto, o menino apresentou preocupação com o sentimento da mãe, dizendo que ela ficaria triste com a perda da sua guarda, mas que ela iria superar. Pois ele também tinha que superar a ausência prolongada do pai devido as visitas, não podendo vê-lo quando queria. E, completou, que sentia muita falta do pai, dizendo: “O pai me dá atenção até quando ele dorme!” (sic). Então, questionei-o de que maneira o pai dava atenção enquanto dormia, e o menino respondeu: “ah, se ele tiver dormindo e eu chamar ele, ele me atende”(sic)”.
O parecer, ainda, indica que “André demonstrou muito amor, carinho e afeto pelo pai. Além de um desejo enorme de ir morar em definitivo com o pai, mesmo estando muito preocupado com a reação da mãe e com o seu sofrimento pela perda da sua guarda”. E, conclui opinando pelo deferimento do pedido de guarda do menino em favor do pai.
Somando-se a isso, o estudo social aponta que “Andrey apresenta condições sociais, econômicas e habitacional não havendo, por essa razão, nada que impeça o pai em obter a guarda do menor” (fl.207).(...)”
Assim, considerando que o genitor tem condições de exercer a guarda do filho e que André, demonstrando compreensão pela questão, já manifestou que quer ficar com o pai, sua opinião merece ser considerada, nos termos do art. 28, § 1º, do ECA. Neste sentido, os precedentes dessa Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE GUARDA. DISPUTA ENTRE OS GENITORES. VONTADE MANIFESTADA PELOS MENORES, COM 13 E 15 ANOS, DE PASSAREM A RESIDIR COM A MÃE. Na constatada possibilidade de ambos os genitores deterem a guarda dos filhos, pesou a favor da mãe a vontade dos menores de passarem a conviver mais tempo consigo, manifestada à psicóloga encarregada de realizar a avaliação. Os menores não são mais crianças - a menina completa 13 anos em junho de 2013 e o menino completa 15 anos em outubro desse mesmo ano -, tendo, pois perfeitas condições de externar sua vontade que, obrigatoriamente e em conjunto com os demais elementos de prova, deve ser considerada na definição da guarda. Sentença confirmada. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70051026128, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 08/05/2013)
APELAÇÃO. GUARDA. CONCESSÃO À MÃE. ADEQUAÇÃO Se os dois genitores tem plenas condições de exercer a guarda, e se o filho comum de 12 anos disse expressamente que prefere viver com a mãe, então é adequada a concessão da guarda em prol dela. Com efeito, ainda que não haja conduta imprópria ou desabonatória do pai, o adolescente não estará em situação de risco quando sob os cuidados da mãe. E considerando a idade do adolescente, a vontade dele deve ser respeitada. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70060509130, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 07/08/2014)
Feitas tais considerações, impõe-se a manutenção da decisão atacada, pois em consonância com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Assim, merece ser mantida a sentença que determinou a guarda paterna. Tal entendimento visa, primordialmente, à saúde física e mental do menino.
Por fim, mantenho a visitação como fixada na sentença, porquanto atende o interesse das partes.
Nesses termos, nego provimento ao apelo.
(TJRS, Apelação Cível nº 70063718381, Relator: Des. Jorge Luís Dall'Agnol, Sétima Câmara Cível, J. 27/05/2015).